A Theoretical Study on Decision of a Constitutional Complaint against Trials that Denied National Liability for Compensation Related to Emergency Measures under the Yushin Constitution

헌법재판소는 1997. 12. 24. 선고 96헌마172등 결정에서 헌법재판소법 제68조 제1항이 원칙적으로 헌법에 위반되지 아니한다고 하더라도, 위헌결정으로 인하여 효력이 상실된 법률조항을 적용한 법원의 재판은 헌법재판소의 “위헌결정의 기속력에 반하는 재판”임이 분명하므로, 주문에서 “헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서, 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다.”고 밝혔다.헌법재판소는 2022. 6. 30. 선고 2014헌마760등 결정에서 ‘위헌결정의 기속력을 부인하는 법원의 재판’은 헌법재판소 결정의 기속력에 반할 뿐만 아니라 법률에 대한 위헌심판권을 헌법재판소에 부여한 헌법적 결단에 정면으로 위배된다고 하면서 헌법재판소는 주문에서 법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판’ 가운데 ‘위헌결정의 기속력에 반하는 재판’ 부분은 헌법에 위반된다고 명시적으로 밝혔다.헌법재판소 대상결정1의 반대의견은, 대법원 판결들이 헌법재판소 결정의 기속력에 위반된다고 보았지만 이러한 점은 대법원의 판결에 판단유탈이 있음을 의미할 뿐이며, 재심사유가 있는 것에 지나지 않는다. 대법원의 판단유탈이 곧 재판소원의 대상이 되는 사유에 해당한다고 볼 수는 없을 것이다.헌법재판소 대상결정2의 반대의견은, ‘총체적 수준의 불법행위’는 긴급조치의 발령으로 인하여 국가권력에 의해 총체적으로 저질러진 불법행위를 말한다고 한다. 그렇다면, 긴급조치의 발령 및 집행이라는 일련의 국가작용으로 인하여 신체의 자유 등이 침해되었다면 국가는 그 자신이 부담하는 국민의 기본권보장의무를 저버린 것이라고 볼 수 있다.따라서 헌법재판소는 위헌결정의 기속력에 반하는 법원의 재판과 더불어, 국가권력이 국민의 자유와 권리를 ‘의도적이고 적극적으로’ 침해하는 총체적 수준의 불법행위, 즉 본질 배반의 불법행위를 저지른 경우에 국가의 불법행위책임을 부인하는 재판에 대해서도 예외적으로 재판소원을 허용해야 할 것이다.