DISTINGUISHING INCONSTITUCIONAL: A EROSÃO DA PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA NA MATÉRIA DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL

O presente capítulo examina a evolução recente da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça na aplicação da técnica do distinguishing ao artigo 217-A do Código Penal, especialmente no período compreendido entre 2023 e 2025. Observa-se que determinadas decisões passaram a reconhecer hipóteses de afastamento da incidência típica do delito de estupro de vulnerável com fundamento em circunstâncias fáticas específicas, como a existência de vínculo afetivo, diferença etária reduzida entre os envolvidos e constituição de núcleo familiar. A partir de referencial teórico ancorado na teoria dos precedentes e da argumentação jurídica, notadamente em Frederick Schauer, Neil MacCormick, Maria Berenice Dias e Robert Alexy, entre outros, o estudo analisa os critérios de constitucionalidade e validade do distinguishing e sua compatibilidade com a estrutura normativa do tipo penal em questão. O trabalho dialoga, ainda, com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal relativa à proteção integral da criança prevista no artigo 227 da Constituição Federal, incluindo decisões proferidas em habeas corpus que reafirmam a natureza objetiva da vulnerabilidade etária para fins penais. São examinados, entre outros precedentes, o REsp 1.480.881/PI (Tema Repetitivo 918), que deu origem à Súmula 593 do STJ, bem como decisões posteriores noticiadas nos Informativos 777 (2023) e 820 (2024), além do REsp 1.977.165/MS, a fim de mapear eventuais reconfigurações interpretativas no tratamento jurídico da vulnerabilidade etária. A análise busca verificar se a utilização do distinguishing nesses precedentes mantém coerência com os parâmetros teóricos que legitimam a técnica, com a sistemática constitucional de proteção integral e com o teste de proporcionalidade. Ao final, propõe-se, como alternativa interpretativa, a preservação da tipicidade sempre que presentes os elementos objetivos do tipo penal, com eventual consideração das particularidades fáticas no âmbito da culpabilidade e da dosimetria da pena, de modo a compatibilizar segurança jurídica, coerência jurisprudencial e individualização da resposta penal.